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Somministrazione di lavoro, le ultime sentenze la mettono ‘in dubbio’?
La sentenza 882/2023, pubblicata il 09/05/2023, del Tribunale di Milano, in funzione del Giudice del lavoro, potrebbe determinare conseguenze per il settore della somministrazione di una certa complicazione in considerazione dell’attuale vigenza del Testo Unico dei Contratti, che al Capo IV ne perimetra l’ambito legale, in quanto creerebbe un quadro di incertezze per gli operatori e gli stessi utilizzatori.
La norma, e nello specifico l’art. 31 del citato TU, come novellato dal DL Lavoro dello scorso anno, conferma la possibilità di utilizzo per le missioni di lavoro nelle due fattispecie- staff leasing e somministrazione a termine- sia di lavoratori assunti a termine che a tempo indeterminato dalle Agenzie. Più precisamente la norma consente le prestazioni di lavoratori assunti a tempo indeterminato anche per missioni a termine, seppur fino al 30.06.2025.
La sentenza del Giudice milanese riguarda una vicenda in cui alcuni lavoratori assunti da un’impresa con contratto a termine acausale della durata di dodici mesi sono stati, senza soluzione di continuità, successivamente assunti a tempo indeterminato da una APL e da questa somministrati a tempo indeterminato alla stessa impresa, che aveva poi risolto il contratto commerciale con conseguente conclusione della missione lavorativa.
I lavoratori, ritenendo che il contratto di lavoro a tempo determinato e il successivo contratto di somministrazione a tempo indeterminato fossero posti in essere in frode alla legge, hanno richiesto al Giudice di accertare e dichiarare la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con l’impresa utilizzatrice.
Il Tribunale di Milano ha accolto la domanda sulla scorta di una interpretazione del sistema normativo italiano orientata al diritto dell’Unione europea.
Sul tema nel corso degli anni nel ns. Paese vi è stata sempre una “commistione” e/o “sovrapposizione”, per gli aspetti giuslavoristici, dei contratti di lavoro sia in mediante rapporto a termine diretto che mediante somministrazione. A riguardo nel diritto dell’Unione vi sono però rispettivamente 2 distinte direttive la 1999/70/CE e la 2008/104.
E’ appena il caso di sottolineare che la sentenza milanese evidenzia che la direttiva 2008/104 sulla somministrazione impegna gli Stati ad adottare, nel loro diritto nazionale, le misure necessarie per evitare che i contratti di somministrazione siano utilizzati per esigenze diverse da quelle temporanee: in particolare, l’art. 5, paragrafo 5, della direttiva prevede che gli Stati membri adottino le misure necessarie, conformemente alla legislazione e alle pratiche nazionali, per evitare il ricorso abusivo al lavoro interinale e, in particolare, per prevenire missioni successive aventi lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva.
Il Giudice del lavoro di Milano, ha ritenuto di dover verificare se nello specifico la stipulazione di un contratto a termine seguita da una somministrazione di lavoro a tempo indeterminato determini una elusione del precetto, ricavabile dalla direttiva n. 2008/104, secondo cui la somministrazione di lavoro deve mantenere carattere temporaneo.
Pur riconoscendo che le disposizioni della direttiva che impongono agli Stati membri di adottare le misure necessarie ad evitare elusioni non hanno effetto diretto, cioè non sono direttamente applicabili per la decisione dei casi, il Tribunale procede ad una interpretazione riparatrice del diritto interno rispetto a quello dell’Unione, ricavandone un limite alla somministrazione pur in assenza di una espressa previsione di legge specifica nel diritto interno.
Ad una prima lettura la sentenza sembra che non tenga in debito conto, come detto, le previsioni di rango legislativo che prevedono la possibilità di una somministrazione a tempo indeterminato, come si ricava dall’art. 30 e 31 del Testo Unico dei Contratti, che pone solo limiti percentuali a tale personale, come riletti dall’ultimo DL Lavoro 48/2023.
A riguardo la norma di diritto interno, al netto delle riserve previste per la contrattazione collettiva e dalla legge, nulla vieta o limita circa l’utilizzo di tale fattispecie contrattuale.
Non appare chiara se l’elusione del dovere di conformare la somministrazione di lavoro per far fronte ad esigenze contingenti dipenda dal collegamento temporale con il contratto a termine (come era nel caso affrontato) o dalla mancata indicazione di esigenze di temporaneità.
Ma a riguardo vi sono anche altri pronunciamenti sul tema.
Infatti, altra sentenza del Tribunale di Trieste del 23 novembre 2023 e quella dello stesso Tribunale di Milano del gennaio 2024 sembrano anch’esse ispirate alla disciplina dei contratti a termine.
Il Giudice del lavoro di Trieste arriva a tale convincimento in relazione alla circostanza che la somministrazione si era protratta per otto anni.
Nella sentenza del Tribunale di Milano del 16 gennaio 2024 vi è una analoga disamina basata sulla durata della prestazione di oltre tre anni e mezzo, per lo svolgimento delle medesime mansioni e con lo stesso inquadramento ed in assenza, secondo il Giudice adito, di assenza da parte dell’utilizzatore della sussistenza di specifiche esigenze.
Sembrerebbe che la giurisprudenza in questione tenda a limitare anche il ricorso ai contratti di somministrazione a tempo indeterminato, almeno nelle ipotesi in cui non sussistano oggettivamente e dimostratamene esigenze contingenti di ricorso alla somministrazione per un tempo che non possa essere preventivamente quantificato.
Fermo rimanendo il rispetto delle sentenze, questa interpretazione non sembra avere – a parere di chi scrive- un fondamento nella normativa nazionale vigente.
Anche se non ha alcun rilievo per il Giudice del lavoro, si ricorda che la prassi amministrativa, in particolare la Circolare 17/2018 del Ministero del Lavoro, a cui sono obbligati gli organi della vigilanza ha ricordato che “…Giova, invece, precisare che nessuna limitazione è stata introdotta per l’invio in missione di lavoratori assunti a tempo indeterminato dal somministratore. Pertanto in questo caso, ai sensi dell’articolo 31 del citato decreto legislativo n. 81, tali lavoratori possono essere inviati in missione sia a tempo indeterminato che a termine presso gli utilizzatori senza obbligo di causale o limiti di durata, rispettando i limiti percentuali stabiliti dalla medesima disposizione”.
Per tali ragioni sarebbe auspicabile una ri-lettura normativa da parte del Legislatore nazionale tesa a dissipare ogni ragionevole dubbio.
Un articolo a cura del dottor Michele Regina, consulente del lavoro ed esperto del mondo HR
by
Redazione Alma Laboris
